Quando o réu é primário, possui bons antecedentes, não faz parte de organização criminosa e não se dedica a atividade ilícita, deve ser aplicado o benefício do tráfico privilegiado. A quantidade e natureza do entorpecente não pode impedir a incidência dessa minorante.

Este é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que são as mais altas Cortes de justiça no Brasil.

Para o ministro Rogerio Schietti Cruz, do STJ, “uma vez que, no caso, a quantidade de drogas apreendidas foi sopesada para, isoladamente, levar à conclusão de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima“.

O ministro Gilmar Mendes, do STF, também já se manifestou da seguinte forma: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena”.

Conforme diz a lei no artigo 33, § 4º, da Lei Nº 11.343/06, quando há o reconhecimento do tráfico privilegiado, a pena pode ser diminuída em até 2/3, o que muitas vezes influencia até no regime inicial de cumprimento, podendo a pena privativa de liberdade (prisão) ser substituída por medidas restritivas de direitos, quando for o caso.

A natureza e a quantidade de droga apreendida podem ser consideradas em apenas uma das fases do cálculo da pena, sendo proibida sua valoração cumulativa. Em muitos casos, estes elementos são utilizados na primeira e na terceira fase de dosimetria.

É necessário destacar que a quantidade e a natureza da droga, por si sós, não confirmam o envolvimento com crime organizado ou dedicação à atividade criminosa.

Em recente decisão, o ministro Rogerio Schietti Cruz, do STJ, assegurou que “a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem“.